Д-р инж. Адриана Спасова, член на Комитета по договорите на FIDIC и член на УС на Българското общество по строително право (БОСП):

През изминалите 21 месеца с подкрепата на вестник „Строител“ Ви запознахме с предимствата на всяка от основните форми на FIDIC за услуги и строителство, с взаимодействието на тези договори с нормативната уредба, с подготовката на тръжна документация за строителство, с ролята на консултанта за администрирането на договорите на FIDIC и с възможностите за използването на BIM с тези договори. Ако сте пропуснали някои от „Месечните порции FIDIC”, можете да ги откриете на сайта на изданието www.vestnikstroitel.bg.

Преди шест месеца започнахме да се фокусираме върху всяка от областите знания за управление на проекти, за да демонстрираме наличните инструменти в договорите на FIDIC. В тази порция ще се спрем на управлението на риска, което е изключително важно за успешното управление на проекта.

Идентифициране, оценяване, класификация и категоризация на рисковете

Международният стандарт ISO 31000:2018 определя риска като влияние на неопределеността за постигането на цели. Влиянието е отклонение по отношение на дадено очакване. То може да бъде положително, отрицателно или и двете и може да разглежда, създава или води до възможности и заплахи.

Значимостта на рисковете може да се оцени по Таблица 1.

След като се оценят вероятността и въздействието на всеки риск, влиянието му се вижда от матрицата в Таблица 2.

Резултатът от оценката на риска определя допустимостта на установения риск и необходимостта от прилагане на мерки за неговото предотвратяване или ограничаване, както е показано в Таблица 3.

Рискът присъства в строителството и не може да бъде игнориран. Все пак той може да бъде:

• управляван (например Възложителят трябва да възложи проучвания, за да идентифицира и управлява подземните рискове преди възлагане на строителството; след започване на строителството опитният Изпълнител ще управлява подземните рискове, използвайки подходяща технология и механизация, като Под-Клауза 4.12 на Червена/Жълта/Изумрудена книга му дава право да претендира за удължаване на Времето за завършване и/или компенсиране на допълнителните Разходи при по-тежки условия от предвидимите);

• минимизиран (например Изпълнителят е длъжен да осигури лични предпазни средства на работниците съгласно Под-Клаузи 4.8 и 6.7 на Червена/Жълта/Изумрудена/Сребърна книга и Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи);

• споделен (например климатичният риск е споделен в Червената и Жълтата книга, като Изпълнителят може да претендира за удължаване Времето за завършване само при Непредвидими изключително неблагоприятни атмосферни условия съгласно Под-Клауза 8.7, без да има право на компенсация за престоя; от друга страна, съгласно Под-Клауза 17.2 (d) Възложителят покрива загуби или вреди на Работите, Стоките или Документите на Изпълнителя, причинени от действие на природни сили, което е Непредвидимо или срещу което не би следвало да се очаква един опитен изпълнител да е предприел подходящи превантивни мерки);

• прехвърлен (на застрахователите съгласно Клауза 19 на Червена/Жълта/Изумрудена/Сребърна книга, доколкото е възможно при приемливи финансови условия);

• приет (например рискът от войната в Украйна, който е Изключително събитие по силата на Под-Клауза 18.1(а)).

Рисковете, които не могат да бъдат елиминирани, трябва да се следят и управляват. За целта препоръчваме участниците в проекта да използват модерните разпоредби на Изумрудената книга за регистър на риска, план и срещи за управление на риска.

На Фигура 1 е показана категоризация на риска въз основа на негативните последици от него. Първата категория включва рискове, които могат да бъдат застраховани, като природни бедствия, пожар, човешка грешка, непредприемане на необходимите предпазни мерки. Тези рискове могат да доведат до нараняване на хора или материални щети. Втората категория включва рискове, които не могат да бъдат застраховани, като забавен достъп до Площадката, Промени, забавена информация, забава при изпълнението. Въздействието на втората категория е икономическа загуба, включително загуба на време и финансова загуба.

Разпоредбите на Договора определят разпределението на риска чрез правата и задълженията на страните. В повечето случаи Договорът изрично разпределя конкретни рискове на Възложителя, като оставя останалите рискове на Изпълнителя. Договорното разпределение на риска не зависи от застрахователното покритие. Застраховката не покрива напълно загубите; винаги трябва да знаем коя Страна по Договора трябва да покрие напълно вредите и загубите.

Разпределение на риска в договорите на FIDIC

Най-изгодният начин за разпределение на риска е да се прехвърли всеки риск към Страната, която ще се справи с него по най-добър начин.

Макс Абрахамсън извежда правилата за разпределение на рисковете в един строителен проект преди повече от петдесет години¹. Правилата се основават на способността на дадена страна:

(а) да контролира всички мерки, които могат да са необходими за справяне с опасността, или с всяко събитие, което я предизвиква;

(б) да контролира риска или да влияе върху произтичащите от него въздействия;

(в) да изпълни задача, свързана с проекта, като например да получи и поддържа застрахователно покритие; и

(г) да се възползва от проекта.

Д-р Буни отбелязва², че ако рисковете не са разпределени в договора и между страните възникне спор относно това на кого е разпределен конкретен риск, то тогава арбитърът или съдията най-вероятно ще разгледа следните критерии за разпределение на риска и ще реши спора по съответния начин:

1. Коя от страните е могла най-добре да предвиди този риск?

2. Коя страна би могла най-добре да контролира този риск и свързаните с него опасности?

3. Коя страна би могла най-добре да понесе този риск?

4. Коя страна има най-голяма полза или ще пострада, когато този риск се материализира?

Разумното и балансирано споделяне на рискове между Изпълнителя и Възложителя води до най-ниските общи разходи за завършените проекти. Например при изграждане на инфраструктура, за която няма достатъчно проучвания, Възложителят трябва да запази рисковете за количествата и подземните условия, а не да ги прехвърля на Изпълнителя, което наблюдаваме в някои обществени поръчки.

Рисковете се разпределят, като:

- Рискове на Възложителя;

- Рискове на Изпълнителя;

- Споделени рискове.

Въз основа на тези принципи за разпределение на риска Договорните условия на FIDIC дефинират как се управляват тези рискове съгласно последователността, показана на Фигура 2. Отговорностите, произтичащи от задълженията на Страните по Договора, следва да бъдат покрити от обезщетения, предоставени от едната страна на другата или осигурени под една или друга форма, включително чрез предоставяне на застрахователни полици. По този начин логическата последователност, която се очертава, е потокът от риск към задължение, към отговорност, към обезщетение, към застраховка. Например Изпълнителят е задължен да управлява риска от наводнение на Работите съгласно Под-Клауза 17.1, но в случай на природно бедствие, Възложителят носи отговорност за компенсиране на загубите или вредите на Работите, Стоките или Документите на Изпълнителя по силата на Под-Клауза 17.2(d). Ако дъждовете, причинени от ураган, са довели до движение на механизация, която уврежда собственост на трети лица, Възложителят ще ги обезщети за претърпените загуби по силата на Под-Клауза 17.5(b). Обаче ако Изпълнителят е паркирал небрежно механизацията, причинила щетите, в разрез с правилата за безопасност и здраве, Изпълнителят ще носи отговорност за обезщетяване на нанесените вреди на чуждата собственост съгласно Под-Клауза 17.4(b)(ii). При настъпване на подобно събитие Застраховащата страна (обикновено Изпълнителят) ще уведоми незабавно застрахователя, който ще покрие частично щетите, но отговорната Страна по Договора ще плати самоучастието, така че е важно да се знае разпределението на риска между Страните.

Разпределението на риска в договорите се планира още при подготовката на проекта в зависимост от неговата сложност и възможности за реализация (зависещи от мащаба му, наличните източници на финансиране, разрешителните режими и други фактори). В „Месечна порция 2” (бр. 34 на в. „Строител“ от 2024 г.) се спряхме на избора на тръжна стратегия в зависимост от анализа на риска. Изборът на конкретен договор на FIDIC се базира най-вече на подходящото за проекта разпределение на риска, което коментирахме в „Месечна порция 4” (бр. 43 на в. „Строител“ от 2024 г.). Там се спряхме на възможното разпределение на риска за проектирането и разпределението на риска за подземните условия в договорите за големи проекти (Червена, Жълта, Изумрудена, Златна и Сребърна книга). В „Месечна порция 18” (бр. 52 на в. „Строител“ от 2025 г.) показахме как може да се разпредели рискът за ценообразуването между Изпълнителя и Възложителя при договорите за големи проекти и Зелената книга.

В „Месечни порции 2 и 5-11” (бр. 48 на в. „Строител“ от 2024 г. – бр. 22 от 2025 г.) показахме разпределението на риска за всеки от основните договори на FIDIC. „В Месечна порция 8” (бр. 9 на в. „Строител“ от 2025 г.) Ви запознахме с иновативното разпределение на риска при Изумрудената книга, отчитащо спецификата на подземното строителство. Изумрудената книга въвежда нови инструменти за управление на риска: Базов геотехнически доклад, Базов график с производителности, регистър на риска и план за управление на риска по Договора. В „Месечна порция 9” (бр. 13 на в. „Строител“ от 2025 г.) включихме подробна таблица за рисковете на Възложителя и правата на Изпълнителя при въздействието им върху критичния път и/или Разходите на Изпълнителя за Зелена книга 2021 г. и Жълта книга 2017 г. В „Месечна порция 10” (бр. 17 на в. „Строител“ от 2025 г.) Ви запознахме с изчерпателното групиране на рисковете в Златната книга за периодите на инженеринг и експлоатация, от друга страна разделени като търговски рискове и рискове, водещи до вреди.

В „Месечна порция 17” (бр. 48 на в. „Строител“ от 2025 г.) коментирахме правото на Изпълнителя на удължаване на Времето за завършване при проявяване на различни рискове, отговорност на Възложителя, и правото на Възложителя на неустойки за забава и компенсация във връзка със забава риск на Изпълнителя.

За да обобщим, най-малко рискове Изпълнителят носи при Червената книга, където трябва да изпълни проекта на Възложителя при ценообразуване според Общите условия, при което Изпълнителят носи само риска за единичните цени, а Възложителят за количествата. Най-много рискове Изпълнителят носи при Сребърната книга, където не само носи рисковете за проектирането, подземните условия и цената, но и за грешките в Изискванията на Възложителя, така че опитният изпълнител начислява във финансовото си предложение резерв в размер на 20-30% за покриване на възможните рискове.

Специфичните разпоредби на Клауза 17 разпределят рисковете от загуба или вреда, причинена на Работите, Стоките или Документите на Изпълнителя, телесна повреда, увреждане на чужда собственост, нарушение правото на интелектуална или индустриална собственост.

Резерви за управление на риска

При подготовката на Специфичните условия не трябва да се нарушава Златен принцип 3 на FIDIC: „Специфичните условия не трябва да променят баланса на разпределението на риска/възнаграждението, предвиден в Общите условия.“ Все пак Специфичните условия може да променят разпределението на риска, когато тази възможност е предвидена в разпоредбите на Общите условия. Например Под-Клауза 14.1, дефинираща Договорната цена, започва с уговорката „Освен ако не е посочено друго в Специфичните условия“, което дава възможност за различно разпределение на рисковете за количествата и единичните цени. В модерните договори обикновено има комбинация от работи, които подлежат на измерване, и работи с обща цена, за чиито количества Изпълнителят приема риска. Колкото повече рискове се прехвърлят към Изпълнителя, толкова по-висока става цената. Непремереното прехвърляне на рискове, които не могат да се оценят, води до руска рулетка при подготовката на офертата с непредвидими резултати:

• при критерий „най-ниска цена” може да победи изпълнител, който не е оценил рисковете и без резерв в цената не може да ги управлява, което води до необосновани искове, спорове и прекратяване на Договора;

• при опитни изпълнители, които са начислили достатъчен резерв за управление на риска, ако възможните рискове не се проявят, резервът остава като печалба на Изпълнителя.

Оферентите трябва да предвидят достатъчен резерв за управление на риска в цената и графика за изпълнение. Възложителят изисква от Изпълнителя да предостави Гаранция за изпълнение съгласно Под-Клауза 4.2 и отделно може да натрупва Задържани суми по Клауза 14 като резерв за покриване рисковете на Изпълнителя, водещи до икономически загуби. Под-Клаузи 13.4 [Провизорни суми] и 13.5 [Работа, отчитана на дневна база] определят процедурите за изразходване на средствата за непредвидени разходи в случай на проявяване на рискове на Възложителя. Под-Клауза 1.15 (Сребърна книга 1.14) ограничава излагането на риск.

Загуби или вреди, причинени на Работите, Стоките или Документите на Изпълнителя

На Фигура 3 е представено разпределението на риска за материални вреди. Под-Клауза 17.1 разпределя на Изпълнителя отговорността за грижата за Работите, Стоките и Документите на Изпълнителя от Датата на започване до издаването на Сертификат за приемане на Работите или до датата на прекратяване (ако Договорът е прекратен). След това отговорността за грижата за Работите преминава към Възложителя, но в Под-Клаузи 17.1/17.2 е предвидено, че рискът за загуби и вреди на Работите, Стоките и Документите на Изпълнителя се разпределя на Изпълнителя за:

- неизвършената работа към Датата на завършване до нейното приключване;

- всяка загуба или вреда, причинена от Изпълнителя след издаването на Сертификата за приемане; или

- загуба/вреда, настъпила след издаването на Сертификата за приемане, произтичаща от събитие, настъпило преди издаването му, за което Изпълнителят е бил отговорен.

Отговорността на Изпълнителя за загуби и щети вследствие на задължението за грижата за Работите, Стоките и Документите на Изпълнителя е ограничена:

- в рамките на общия размер, посочен в Договорните данни съгласно Под-Клауза 1.15 (Сребърна книга 1.14);

- извън събитията, риск на Възложителя, изброени в Под-Клауза 17.2.

Процедурите за Промени и/или Искове могат да бъдат приложими във връзка с Под-Клауза 17.2. Например в случай на повреда на Работите и съхраняваните Материали в резултат на Непредвидима буря Изпълнителят трябва да отстрани загубите и повредите до степента, указана от Инженера съгласно Под-Клауза 17.2. Инструкцията се третира като инструкция за Промяна съгласно Под-Клауза 13.3.1. Ако Изпълнителят не е защитил сградата с временна хидроизолация или не е съхранил правилно Материалите, тогава Изпълнителят може да сподели риска с Възложителя, като претендира за пропорционално удължаване на Времето за завършване и/или Разходи плюс печалба, следвайки процедурата за Искове съгласно Под-Клауза 17.2.

В Ръководството за договорите на FIDIC от 2017 г. авторът обяснява, че списъкът на събитията, риск на Възложителя в Под-Клауза 17.2, отчита възможностите за застрахователно покритие в много държави, но няма за цел да отразява застрахователното покритие, тъй като някои от рисковете не подлежат на застраховане (като риска от война).

Изключителни събития и други събития, риск на Възложителя

За разлика от изданието от 1999 г. изданието от 2017 г. на договорите за големи проекти показва много добре връзката между събитията, риск на Възложителя съгласно Под-Клауза 17.2, водещи до материални вреди, и Изключителните събития съгласно индикативния списък на Под-Клауза 18.1, които са част от тези рискове. Таблица 4 систематизира взаимодействието на двете разпоредби, като сравнява събитията, процедурите и правата на Изпълнителя.

Обезщетения

Поради редица присъщи особености на строителните проекти отговорностите, възникнали от договореностите и задълженията на страните по силата на строителния договор, трябва да бъдат покрити с обезщетения, заплащани от едната страна на другата.

Обхватът и ефектът на тези обезщетения зависят от тяхното третиране съгласно конкретното приложимо право, както и от конкретната формулировка, която е използвана. В Ръководството за договорите на FIDIC от 2017 г. се отбелязва, че в някои правни системи думите „обезщетявам“ или „обезщетение“, използвани в договорите на FIDIC от 2017 г., имат специфично значение, което дава право на обезщетената Страна да си възстанови определени загуби, които иначе може да не са възстановими по закон. Например обезщетението на дадена Страна може да се тълкува така, че да позволи на другата Страна да възстанови загуби или вреди, които иначе биха могли да се считат за непреки. Поради това преди сключването на Договора се препоръчва Страните да работят със своите професионални съветници, за да прегледат тази терминология за съответствие и съгласуваност с приетата практика съгласно приложимото право на Договора. Целта на разрешаването на възстановяването на пропуснати ползи и т.н. в рамките на обезщетенията за телесни повреди и имуществени вреди на трети лица е да се даде възможност на Страната, която иска обезщетение, да възстанови иска на третото лице в пълен размер (включително адвокатски възнаграждения и съдебни разноски), доколкото искът на третото лице включва пропуснати ползи и т.н., и да се избегне аргументът, че възстановяването на пропуснатите ползи на това трето лице е изключено.

Съгласно всички договори от 2017 г. обезщетенията за телесна повреда или материална вреда на имущество извън Работите са ограничени до искове на трети страни. Предполага се, че намерението е да се предотврати която и да е Страна да предяви иск срещу другата по отношение на телесна повреда или вреда, причинена на техния персонал или имущество.

Дори да не е изрично предвидено обезщетение в договорните разпоредби, Законът за задълженията и договорите (ЗЗД) позволява да се търси обезщетение при неизпълнение:

Чл. 79. Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение.

Чл. 82. Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Но ако длъжникът е бил недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди.

Неустойките по Договора осигуряват известна степен на сигурност относно размера на обезщетението, на което една Страна има право по Договора. Освен неустойката за забава могат да бъдат договорени неустойки за неточно изпълнение.

Всяка претенция за обезщетение съгласно определена разпоредба на Договора или по ЗЗД във връзка с Договора трябва да се предяви по процедурата за искове.

Ограничаване на отговорността

Никоя от Страните не отговаря пред другата Страна за вреди от неизползването на каквито и да е Работи, пропуснати ползи, несключване на какъвто и да е договор или за непреки загуби или вреди, които може да бъдат претърпени от другата Страна във връзка с Договора, с някои изключения, показани с Клаузите на Жълта книга 2017 г. на Фигури 4 и 5.

Под-Клауза 1.15 на Червена/Жълта/Изумрудена книга 2017 г. (Сребърна книга 1.14) освен реципрочното ограничаване на вида на отговорността ограничава нейния размер само за Изпълнителя до сумата, посочена в Договорните данни, или (ако такава сума не е посочена) Приетата договорна сума, както е показано на Фигура 4. Разпоредбата е в синхрон с добрата практика, която създава благоприятна бизнес среда. Не е в интерес на проекта, ако Изпълнителят е принуден да изпадне в лошо финансово положение, носейки неограничена отговорност. За участника в търга е много трудно да оцени рисковата си експозиция, ако носи неограничена финансова отговорност за последиците от определени рискови събития. Освен това Възложителят може погрешно да смята, че е покрит за тази неограничена рискова експозиция.

Разпоредбата не ограничава отговорността при какъвто и да било случай на измама, груба небрежност и умисъл от неизправната Страна.

Прехвърляне на рискове чрез застраховане

Отговорностите, доколкото е възможно, се прехвърлят към застрахователи, защото:

a. Изпълнителят трябва да завърши договора без значение какво се случва, вкл. инциденти и други пречки;

b. строителните проекти са свързани с голяма сума пари, често отпуснати от финансови институции, които изискват гаранции за обезпечение;

c. строителните проекти са уникални;

d. съществуват редица опасности и рискове.

Обикновено застраховките се сключват от Изпълнителя със застрахователи, с които той поддържа търговски взаимоотношения и които поради това предлагат конкурентни условия. Понякога обаче Възложителят избира да сключи застраховка за всички договори от даден проект или портфолио от проекти с цел да постигне добри условия.

Общите условия приемат, че сключването и поддържането на всички застраховки ще бъде задължение на Изпълнителя, като застрахователите и условията са предмет на одобрение от Възложителя.

Ако Изпълнителят или Възложителят не спази което и да било условие на застраховките, сключени съгласно този Договор, той следва да обезщети другата Страна за всички преки загуби и искове (включително адвокатски възнаграждения и съдебни разноски), произтичащи от неизпълнението. Изпълнителят се задължава и за следното:

a) да уведомява застрахователите за всяка промяна в естеството, обхвата или програмата за изпълнение на Работите; или

b) достатъчността и валидността на застраховките в съответствие с Договора по всяко време на изпълнението му.

Съгласно Жълта книга, издание 2017 г., Изпълнителят следва да представи застраховки за:

1. Работите и Документите на Изпълнителя заедно с Материалите и Технологичното оборудване за пълната им стойност за подмяна, загуба и вреда на която и да било част от Работите като последица от некачествено проектирани елементи или изградените такива с некачествени материали или работна ръка, плюс допълнителна сума от 15 % от такава стойност за подмяна;

2. Стоки;

3. Професионална отговорност;

4. Телесни повреди и вреди на имущество на трети лица;

5. Телесни повреди на работниците и служителите;

6. Други застраховки, изискуеми съгласно Законите или местните практики.

Иновативно управление на риска с договорите на FIDIC

Във времето на политическа нестабилност, войни, шоково поскъпване на горивата и материалите, бързо развитие на технологиите, все по-високи изисквания за качество, устойчивост, безопасност и здраве, все по-сложни проекти тръжната стратегия и договорните документи трябва да включват както изпитани, така и иновативни мерки за управление на риска:

- резерви в бюджета и графика за възникващите рискове (вижте препоръките в „Месечни порции 18 и 19” (бр. 52 на в. „Строител“ от 2025 г. и бр. 4 от 2026 г.);

- гъвкаво управление на проекта, включително управление на измененията (което се осъществява чрез процедурите за Промени и Искове);

- назначаване и упълномощаване на компетентен екип за управление на проекта, който има ясни цели да свърши работата в рамките на договорените срок и бюджет;

- устойчива верига за доставки с цифрово управление, използване на регионални източници, планиране на алтернативни доставчици и увеличаване на запасите;

- редовни срещи за управление на риска с актуализиране регистъра на риска (в Специфичните условия могат да се включат разпоредбите на Изумрудената книга);

- използване на разпоредбата за ранно предупреждение за своевременно идентифициране и управление на риска.

Винаги е по-добре за проекта администраторът на Договора (Инженерът или Представителят на Възложителя) и Страните да управляват рисковете съвместно, като използват:

• BIM, цифрови двойници;

• 4D симулации за идентифициране на рисковете;

• хакатони за бързо моделиране на възможни сценарии за управление на риска;

• сензори, комбинирани с изкуствен интелект, за незабавно предупреждение, автоматизирано докладване и установяване на въздействието на риска.

¹ Max Abrahamson ‘Risk Management’ [1983] ICLR 241.

² Nael Bunni, ‘Managing Risk’ (2005) 5.4.

Уважаеми читатели, пожелаваме Ви светли празници, много здраве и прекрасни дни с Вашите семейства и приятели!

През май 2026 г. в рубриката „Месечна порция FIDIC“ очаквайте „Управление на безопасността, здравето и околната среда с договорите на FIDIC”.